美国宪政历程:影响美国的25个司法大案-第54章
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ｏｎｎｅｒｌｙ）认为，这项政策中的一些特殊照顾措施，实际上等于公开宣布少数族裔无力与白人进行真枪实刀的竞争，只能靠族裔和肤色占尽先机，这实际上是对少数族裔的公开贬低。少数族裔需要的是平等公正，而不是所谓特殊照顾和优惠。在实践中，这项政策的受惠者也有限，只是为已经进入上流社会权势阶层的一小部份黑人和白人女性提供了进一步高升的特殊方便。
康纳利提出的此类批评如今在美国政坛已逐渐成为一个敏感的政治问题。２００１年５月，美国亚裔商会代表在白宫拜见小布什总统时，当面感谢小布什提拔华裔赵小兰和日裔峰田出任内阁部长。小布什听后立即严肃地回答：赵小兰和峰田入阁完全是因出类拔萃的能力和品德，与族裔背景根本没有任何关系。美国和世界各国的新闻媒体经常讥笑大学平均积分成绩（ＧＰＡ）为Ｃ的小布什总统既不懂内政也不懂外交，其实未必如此，如果小布什总统当时稀里糊涂地顺着亚裔代表给搭的台阶往上走，那他的政治麻烦可就大了。
反对“肯定性行动”的人士认为，“肯定性行动”政策根本就不是平权法案，而是反平权法案，是对白人男性的体制性逆向歧视。这项政策不仅在入学和就业等人生大事上对白人男性极不公平，而且也容易使少数族裔滋长不劳而获和低人一等的观念。更为严重的是，这项特殊照顾政策把以族裔和肤色为基础的少数民族权利置于美国公民权利之上，损害了以勤奋努力和个人奋斗为基础的美国精神。据《华尔街日报》和美国广播公司（ＡＢＣ）１９９２年的一项民意调查，三分之二的美国人认为“肯定性行动”政策已完成其历史使命，今后，美国政府无需为补偿过去的歧视和不平等而给予黑人等少数民族以特殊照顾。
但是，“肯定性行动”的支持者坚持认为，仅仅实行了３０余年的“肯定性行动”政策根本无法纠正和在真正意义上补偿对黑人长达三个世纪的奴役和歧视所造成的恶果和伤害。尽管黑人的政治和经济地位有了重大改善，但总的来说，黑人在美国仍然处于二等公民的地位，黑人和白人之间在教育水平、平均工资、社会地位等方面都有明显差距。此外，尽管公开的种族歧视已不常见，但白人种族主义的偏见仍然根深蒂固地存在于美国社会之中。因此，“肯定性行动”政策不仅尚未完成它的历史使命，而且路途漫漫，任重道远。
极具讽刺意味的是，加州大学在６０年代曾是全美大学争取平权运动的排头兵，在７０年代因设置录取定额和贝基诉讼案名噪一时，但在９０年代，加州大学却摇身一变成为争取废除平权法案的急先锋。１９９７年加州大学董事会趁当年加州全民公决废除平权法案之际投票通过决议，宣布加州大学今后在招生、雇人、工程招标时不再照顾少数族裔和妇女，从而使加州大学成为美国第一个公开宣布废除“肯定性行动”政策的公立机构。加州大学宣布废除“肯定性行动”政策一事表明，这项特殊照顾政策只是一个具有临时性和补偿性的民族政策，绝非是一个修改美国社会中竞争规则的永久性法律，它是不可能无限期地施行下去的。
在决定国家当前和未来大政方针的纲领性和方向性问题上，美国最高法院一向处于一言九鼎的特殊地位。但是，对于“肯定性行动”政策这种敏感的政治问题，最高法院近年来引人注目地采取了一种沉默和观望的政策。从９０年代初期起，全美各州地方法院挑战１９７８年贝基案判决的上诉案开始增多，比较著名的案例是２００１年的侯普伍德诉德州案（Ｈｏｐｗｏｏｄ ｖ。Ｔｅｘａｓ，２００１）。这场官司的背景是白人学生控告德州大学法学院将种族作为考虑入学申请的因素之一，致使成绩和综合能力较强的白人学生被拒之门外。１９９６年联邦第５上诉法院做出了有利白人学生的判决，德州大学不服判决，把官司打到了最高法院。但最高法院拒绝受理德州大学的上诉，此案又被踢回下级法院重审，并于２００１年再次上诉到最高法院。可是，最高法院于２００１年６月不但再次拒绝审理侯普伍德诉德州案，而且根本不解释拒绝审理此案的原因。
最高法院对挑战贝基案判决的上诉案采取沉默和观望的政策不是偶然的。大法官们深知，最高法院一言九鼎、至高无上的权威来之不易，为了避免莽撞断案引火烧身，对于那些可能影响全局、争议极大的法律诉讼案，老谋深算的大法官们常常故意退避三舍，先让地方法院和上诉法院摸着石头过河，待到条件和时机成熟之时再由最高法院出面一锤定音，这是最高法院审理影响全局的重大案例时惯用的高招儿。面对上诉法院接二连三的挑战，最高法院的沉默和观望政策还会持续多久，人们将拭目以待。
实际上，保持沉默和静观待变乃很可能是应对涉及“肯定性行动”政策上诉案的最佳办法。要知道，加州大学之所以敢为天下先，加州大学董事会的立场之所以与２０年前戏剧性地截然相反，实际上与白人在加州全州人口的比例已经接近５０％直接有关。换言之，由于白人在加州即将成为少数民族，白人已有同等权利要求“肯定性行动”政策的特殊照顾。
当白人不再占人口多数以及欧洲文化不再成为占据绝对优势地位的主流文化之时，当“肯定性行动”政策不消自灭之后，在美国这种多民族与族裔“沙拉盘”式混合的多元文化环境中，强势族裔如何与弱势族裔共处，强势群体如何与弱势群体共存，恐怕将是美国社会自立宪建国、解放奴隶、新政变法、二次大战、越南战争、民权运动六次历史性大变动之后面临的全新挑战。
第二十四章
星条旗保护焚烧它的人
——得克萨斯州诉约翰逊案（1989）
爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的，连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首《星条旗永不落》（the star…spangled banner）是作者弗朗西斯科（Francis Key）爱国情感的自然流露：在1812美英战争之初，弗朗西斯科被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上，当他看到海岸堡垒上美国的国旗在英军猛烈的炮火中依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。
正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。
一、约翰逊扯旗焚烧 惹上官司
1984年8月，共和党在美国西部得克萨斯州（Texas）的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根（Reagon）作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，里根对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。
对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒、吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“革命共产主义青年旅”（revolutionary munist youth brigade）的团体百十号人，在其领导人约翰逊（Gregory Lee Johnson）的率领下吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊——本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，约翰逊将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”
当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫丹尼尔·沃克（Daniel Walker）的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了约翰逊，并指控他违反了得克萨斯的一项州法，该法禁止亵渎“庄严的东西”（venerated object）——它们不仅包括美国国旗，而且也包括得克萨斯州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加（Alaska）和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和华盛顿特区均有类似的地方法律。
那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。
因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明约翰逊的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了沃克等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。约翰逊立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。
约翰逊和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到得克萨斯的刑事上诉法院（the Texas court of criminal appeals）。在法庭上，约翰逊对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时正是里根被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱国主义。”
出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定约翰逊的所作所为乃是一种“象征性的言论”（symbolic speech），因此应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得克萨斯州法！
在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v。Barte一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬就是违反“言论自由”。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。
不过，得克萨斯刑事上诉法院无权宣布得克萨斯州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。
二、言论自由绝对 焚烧国旗无罪
五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。
1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点：一是得克萨斯州法之所以要制裁焚毁国旗这类行为，是因为它们严重冒犯了（offense）无辜者的利益，从而破坏了社会的安定团结（breach of the peace）；二是“国旗作为民族和睦和国家团结的象征”，得克萨斯州有着义不容辞的维护之责。
为约翰逊辩护的律师名叫威廉·肯斯特勒（William Kunstler），此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，约翰逊和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的�
