名案中的法律智慧-第31章
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16颗牙，上诉人既没有明示也没有暗示同意拔掉。如果他没有同意，那么医生拔掉这16颗牙就是一种“技术性的人身伤害”。法官最后说，因为实质性的事实都存在着冲突的认识，所以初审法官径行判定被告胜诉是不当的。最后的结论是：撤消原判决。
这是一个很有意思的趣案。西方人似乎总是喜欢去看牙医，而且喜欢拿牙医当笑话说。在医生与病人的关系中，“病人同意”经常被医生拿来作为抗辩的理由。一般地说，每个人对自己的身体有绝对的权利，他可以拒绝医生的任何治疗方案，即使是他得了不治之症，他也有权利选择治疗或者不治疗。如果医生没有得到病人的同意，那么医生就是对病人的一种人身伤害。经典的说法是美国法官卡多佐1914年的一个判词。他说：每个成年的、心智健全的人都有权决定如何处理他自己的身体；一个外科医生，未经病人同意就对他动手术，就是在实施一种人身伤害。就英国的情况来看，1993年，贵族院确认了这样一个原则，即使最后结果是死亡，一个成年人也有绝对的权利拒绝治疗。
本案所涉及到的法律问题是：“受害人同意”是否可以成为被告有效的抗辩理由？所谓受害人同意，是指受害人同意被告实施某种行为，结果导致了损害的发生。比如，张三炼“金锺罩”的武功，也就是炼就一身刀枪不入的不坏之身。那天，他觉得自己已经炼成，就让李四拿刀王他头上砍，以此来验证一下他的武功水平。李四手起刀落，张三头破血流。张三状告李四伤害，李四以张三“受害人同意”作为抗辩理由。李四不承担责任。一般而言，受害人同意是较充分的抗辩理由，比前面我们涉及到的自愿承担风险，与有过失，比较过失等都有效，它可以排除被告的责任。
但是，在实际的案件中情况没有那么简单，“受害人同意”是不容易确定的事情。一个美国教授开心的例子是：雅克为新相识朱丽准备了法国晚餐，烛光晚宴加上法国上等葡萄酒。饭后，两人坐在沙发里听着traviata，品尝着本尼狄克烈性酒和白兰地。戏剧中经常发生的一幕于是发生，雅克挪近、张着嘴凝视着朱丽。接着一个吻，雅克搂住了朱丽的脖子。只听得咔嚓一声，朱丽的脊椎骨折断。朱丽把雅克告到了法庭，问题是：雅克的所作所为是在朱丽的同意下进行的吗？在这种案件中，有时不得不区分真实的同意和非真实的同意。特别是在原告和被告关系特殊的场合，这个问题尤其复杂。这些关系包括：医生和病人、雇主和雇员以及教师和学生等。英国有一类这样的案件，经常引起争论。张三在路边想搭便车，李四开车过来，愿意带张三一段路程。张三上车，李四过失驾驶，发生交通事故，张三严重受伤。问题是，在这样的情况下，张三行为的性质如何确定？第一，受害人同意？第二，自愿承担风险？第三，与有过失？争论的结果，多数人认为，张三的行为是与有过失，而不是同意，也不是自愿承担风险。
第六部分“丧失了生存的机会”
医生不积极地给病人检查和治疗，最后导致病人病情恶化或者病人死亡，但是，该病情恶化或者病人死亡又是病人自身疾病的自然结果，医生的不作为是一种过失吗？医生要赔偿病人吗？这是这个案件需要回答的问题。冯馁尔太太半夜头疼，她丈夫把她送进了急诊室。医生们认定是急性神经外科问题，也许是颅内出血。大约上午3点半，她接受了CT检查，4点住进了医院，而后入住强力看护单元。7点40分，病人休克，被认定为脑死亡，但是生命继续维护到次日，直到她再次休克被宣告死亡。从上午4点她被许可进入医院到她脑死亡，没有一个医生来探视过她。而CT检查结果表明，她不是脑出血，而是一种炎症。验尸则表明她患有脑膜炎。
巴奇医生说，3点半种左右所做的CT表明脑肿大，在这以后半小时内应该进行及时的治疗，需要做一个腰椎穿刺。他还说，如果死者得到及时准确地诊断和合乎标准地治疗，她有40％的存活机会。他总结说，没有按照CT的结果进行腰椎穿刺手术，没有及时和积极地对大脑消肿，就违反了注意的义务。因此，患者的病情就不可逆转。按照巴奇医生的说法，脑膜炎的存活率是40％，但是因为医院的过失这个机会丧失掉了。死者丈夫对医院提起了侵权行为诉讼，初审法院作出了不利于原告的判决，原告上诉，后上诉到马里兰州上诉法院，查萨饶法官代表多数写出了判决意见。
法官认为，这个案件涉及到所谓的“松弛”的因果关系问题，这是一种新的诉讼理由。这种侵权行为是讲，在医疗失当的案件中，如果病人存在着存活的实质可能性，而医生的过失导致了病人的死亡，那么可以得到赔偿。这种诉讼可以称之为“生存机会丧失”的损害赔偿。
法官承认，无任是在法律实践上还是在法学理论上，这种诉讼形式是否可以付诸实践，存在着不同的看法。持肯定说的学者和法官认为，不管被告的行为是否导致了死者的死亡，但是只要他使死者丧失了生存的机会，那么这种机会所生之利益的丧失就应该得到相应的补偿。死者生存机会可以是50％，也有可能是40％。对死者方的赔偿依赖于他的年龄、健康和挣钱能力。有的法官则认为，这不是一种新的侵权行为诉讼形式，而是传统形式的发展。按照传统的原则，此类案件要求有注意的义务、违反义务、因果关系以及举证责任，而这种案件则要求进行新的定义，这就是如果生存机会是实质性的，而这机会也丧失掉了，那么就应该给予补偿。
持反对意见的则认为，对生存机会丧失的补偿是基于一种统计学上的可能性，这种统计学上的可能性计算与传统侵权行为法的规则存在着冲突。按照传统的侵权行为法，当每个人的生存机会都低于50％时，他得不到赔偿，因为死亡的原因是事前存在在癌症而不是医生的过失。如果采用生存机会丧失赔偿的方法，那么原告得到的赔偿超过他应该得到的份额。
法官则倾向后一种看法，他说马里兰法律不允许仅仅基于可能性来判定赔偿，不愿意放弃传统侵权行为法因果关系的规则而创造一种新的侵权行为形式。而且这种机会丧失方法在审判中特别是对陪审团存在着困难。在这类案件中，交给陪审团的证据都是些可能性和统计学上的数据，在审判中使用这些证据又是不可信任的、误导的、易受操纵的和令陪审团迷惑的。法官说，传统的侵权行为也依据可能性，比如病人死亡的比率是49％，医院存在过失，那么他可以得到赔偿，反之，病人死亡比率是51％，医院存在过失，那么他就得不到赔偿。这里强调的是疾病导致了死亡，而不是过失导致了死亡。赔偿必须要求有占优势的证据，如果死亡是由疾病所致而非过失所致，那么就不存在着赔偿。而且，如果采用这种新的生存机会丧失的诉讼形式，无疑会增加医疗失当的诉讼和医疗失当保险的成本。
最后的结论是维持原判。
这类案件的难点之处在于：如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病？还是由于医院的过失？如果用“如果不是……”尺度衡量，也没有明确的结果。在实践上有时难以确定，在理论上也难以解释，一般而言，这属于事实上因果关系的问题。
按照美国实践的惯例，如果病人生存的可能性占到51％，医院的过失可以成为成为病人死亡的事实上因果关系，病人有可能得到赔偿，这在法律上称为“占优势的尺度”。但是，如果可能性低于49％，病人得到赔偿的可能性很小。也正因为这个缘故，学者和法官提出了“生存机会损失”的侵权行为责任问题。在这个案件中，法官否定了这种理论。但是这个问题仍然存在，将来法院是否采用这个理论，有待于进一步地观察。
在英国，1987年曾经发生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用X光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部。5天之后，他重返医院，检查出了臀部的伤，发现臀部关节已经变形。原告因为医院五天前没有发现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则称，臀部变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为不存在因果关系。一审法院作出了有利于原告的判决，判定医院的过失导致原告25％康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到了贵族院。贵族院认为，这是一个因果关系的问题，而不是一个损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能够证明这一点，他就不能够得到医院的赔偿。但是，关于“机会丧失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之内，不承认“机会丧失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为医生的不作为有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
另外，“机会丧失”不仅仅局限于人身伤害，在商业领域中，经济机会的损失同样存在。比如，张三想买李四要出售的房子，张三找职业估价师王五咨询。王五因为过失给出了错误的判断和建议，张三因此没有购买李四的房子。后来，李四房子升值。张三认为，由于王五的过失，使自己丧失掉了一次发财的机会，于是把王五告上了法庭，让王五赔偿他可能获得的利润。这类案件，我们在本书后面的案件中还会碰到，法律上称为“预期经济利益的损失”。
第六部分医生保守秘密的界限
我们设想，在香港《无间道》中，梁朝伟去看他的心理大夫。在催眠状态中，梁告诉心理大夫他想杀死刘德华。心理大夫与梁和刘都是朋友，她犯了难：告诉刘德华吧，她没有尽到医生保守病人秘密的义务；不告诉刘吧，刘警官又有生命危险。如果你是那个漂亮的女心理大夫，你怎么办？我们看这个案件：朴塔是被告医院的一个病人，他在医院看病的时候，曾经向精神病大夫莫尔吐漏他想杀死塔梯安娜。在莫尔大夫的要求下，校园警察关押了朴塔；当病人他趋于正常的时候，警察将他释放。莫尔的上司鲍威尔森也没有采取进一步的行为来限制朴塔的自由，也没有任何人警告过塔梯安娜的父母，让他们知道女儿的危险。二个月后，朴塔杀死了塔梯安娜。死者的父母将医院及相关人员告上了法庭。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，最后上诉到了加州最高法院。托布莱纳大法官代表多数出具了判决书。
大法官首先分析了被告对受害的注意义务。他认为，一般规则是，一个人的行为使另外一个人处于特殊的处境，当他没有尽到合理注意义务的时候就会导致他人人身和财产损害，那么他就有注意的义务来避免危险的发生。在应用这个基本原则的时候，应该考虑到多种因素，比如原告受损的可预见性，原告受伤的肯定程度，被告行为和原告受伤关系的紧密程度，被告行为的道德意义，防止进一步伤害的公共政策等等。在所有这些因素中，最重要的是可预见性。为此，被告要约束自己的行为，要通告这种行为。按照普通法，只有当被告与危险人物或者受害人之间存在特殊关系的时候，被告才具有法律上的义务。就本案而言，被告与病人之间存在着这样的特殊关系，但是不容易判断被告与死者之间存在着这样特殊的关系。原告称，被告与病人的特殊关系使被告有积极的义务来保护无辜第三人的利益；而被告辩称，设立对第三人的保护义务是不现实的，因为治疗师无法准确地判断病人是否会实施暴力，美国精神病学会及其他专业协会的报告也支持这样的说法。大法官认为这个问题的确很难处理，一般的看法是，被告的注意标准是在相似情况下一个专业人员的合理标准。不过，本法院的看法是，当一个治疗师事实上已经确信一个病人有暴力伤害他人危险性的时候，他就有采取合理注意的义务来保护可能受到伤害的受害人。这里最终的问题是一个社会政策的问题，治疗师不仅对病人负有注意的义务，他同样对可能受到损害的受害人负有注意的义务。
大法官其次分析了医生的豁免权的问题。被告�
